Alimarket: ¿Por qué es necesaria la función de compliance dentro de una compañía?
Jesús Jiménez: Las actividades de negocio están sujetas a un volumen de normas cada vez mayor, de gran contenido técnico y que evolucionan con una gran rapidez. Además, se añaden nuevos bloques de normas que precisan poner en marcha medidas específicas de vigilancia y control. Lo vimos hace años con la normativa en materia de protección de datos personales, y lo vemos de nuevo ahora con el desarrollo regulatorio de los deberes de diligencia y lealtad para las sociedades de capital o las exigencias sobre prevención penal en las empresas, que precisan una función de compliance. Las consecuencias para la empresa de incumplir las normas ya no sólo pueden ser de orden administrativo o civil, sino también penal, pudiendo conllevar penas graves susceptibles de amenazar su continuidad.
El sector de “Gran Consumo” está expuesto a normas muy variadas debido a la diversidad de productos y servicios que comercializa, sometidos a requisitos diversos y susceptibles de ocasionar daños a los consumidores finales. En este sentido, su nivel de exposición al riesgo de incumplimiento, incluido el de naturaleza penal, es relevante a causa de esta gran diversidad, el volumen de operaciones y el trato con el consumidor final.
A.: De manera general, se está trasladando la idea de que tener un programa de compliance es una especie de seguro de responsabilidad penal para las personas jurídicas y sus administradores. ¿Es así?
Alain Casanovas: Disponer de un programa de compliance no es un objetivo en sí mismo, debiendo realmente reducir el nivel de exposición al riesgo penal a través de medidas para su prevención, detección y gestión. No se trata, pues, de un requisito puramente formal, de unos “papeles”, sino que debe aplicarse en la práctica para generar o mejorar una cultura ética y de respeto a las normas. Si el programa de compliance es efectivo a tales efectos, puede ser valorado positivamente por jueces y fiscales para exonerar o limitar la responsabilidad penal de la empresa. A su vez, constituye una evidencia de diligencia de los administradores y de su compromiso con una gestión social responsable. Sin embargo, no evita la responsabilidad penal de quien haya participado en la comisión del delito.
A.: ¿De quién debe depender, a quién reporta el compliance officer?
A.C.: La función de compliance puede ser desarrollada por un órgano unipersonal o colegiado, lo que mejor se adecúe a las necesidades de cada empresa. En cualquier caso, es un órgano de alto nivel que debe tener garantizado un acceso rápido y fluido al órgano de administración social y también a la alta dirección. Estas circunstancias llevan a que dependa funcionalmente y reporte al órgano de administración social (al consejo de administración, por ejemplo) o a una comisión delegada del mismo, en caso de sociedades cotizadas. No se considera adecuado que dependa de órganos inferiores, especialmente si tienen vinculación directa con el negocio, dado que puede entrañar una merma de autonomía o independencia en sus actividades y, por lo tanto, una notable pérdida de efectividad.
A.: ¿Cuál es el perfil profesional que debe tener el encargado de compliance dentro de una compañía?
J.J.: El correcto desarrollo de los cometidos de compliance precisa aglutinar conocimiento diverso, proveniente principalmente del ámbito jurídico y del control interno o auditoría interna. Puesto que es difícil conjugar esos conocimientos en una sola persona, suelen establecerse órganos de compliance colegiados que dan cabida a perfiles profesionales idóneos desde esas perspectivas, con independencia de que uno en particular ocupe una posición de presidencia del órgano o sea formalmente el Chief Compliance Officer que representa a la organización.
A.: ¿Qué es preferible para una empresa, tener un compliance officer dentro del organigrama de la empresa o contratar ese servicio de manera externa? ¿De qué depende, del tamaño de la compañía, de su nivel de internacionalización…?
A.C.: Los cometidos de compliance para la prevención, detección y gestión de riesgos penales se proyectan sobre el día a día de la gestión operativa. Por este motivo, no suele considerarse una buena práctica que sea un órgano alejado de la empresa, que no conozca sus procedimientos de negocio, sus personas, su entorno. La efectividad del órgano de compliance precisa ese conocimiento y la capacidad de actuar de manera inmediata, circunstancias que difícilmente concurren desde una posición externa. Posiblemente por ello, la Fiscalía General del Estado ha aclarado que se trata de una función interna de la empresa, con independencia de que pueda ser asesorada externamente o externalizar algunos cometidos puntuales.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Penal permite que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (que pueden presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas) el órgano de compliance sea el propio órgano de administración social.
A.: ¿Qué necesidades específicas en materia de compliance tienen las empresas de gran consumo?
J.J.: El nivel de exposición al riesgo de incumplimiento en el sector de “Gran Consumo” es notable a causa de la gran diversidad de productos y servicios que comercializa, sujetos a requisitos muy diversos y con capacidad de perjudicar al consumidor final. Esto obliga a dotarse de modelos de compliance especialmente robustos, si los comparamos con otros sectores donde no concurre tal diversidad. Son modelos de compliance que tratan de prevenir, detectar y gestionar una gran variedad de riesgos, como los derivados de la comercialización de productos de consumo humano, productos químicos, relacionados con la salud y un largo etcétera que puede llegar a incluir servicios de financiación, de agencia de viajes o de suministro de combustibles, por ejemplo. Esta complejidad genera, necesariamente, un nivel de exposición al riesgo bastante mayor de la que se pensaría inicialmente.
A.: Algunas de las prácticas ligadas al compliance, como la existencia de canales anónimos para la denuncia de actividades irregulares (whistleblowing), parecen muy lejanas a la cultura empresarial española. ¿Hay resistencia por parte de las compañías a la hora de adoptar estos instrumentos?
A.C: Las denominadas líneas éticas o canales de denuncia no sólo permiten denunciar posibles irregularidades sino también solicitar información o consejo. En este sentido, tienen una gran utilidad no sólo para la gestión de denuncias, sino también para brindar a todas las personas de la organización la posibilidad de comprender bien las cuestiones de compliance y actuar correctamente. Este tipo de canales de comunicación son fáciles de establecer, aunque precisan ciertas medidas de seguridad y garantía de derechos. En otros países, especialmente anglosajones, llevan operando desde hace años, y en España se están convirtiendo en una realidad cotidiana. Dependiendo del tamaño de las organizaciones, no disponer de ellos merma la eficacia al modelo de compliance.
Aunque la falta de antecedentes en España en la aplicación de estos mecanismos generó cierta resistencia inicial –temiendo un aluvión denuncias infundadas o difamatorias--, la experiencia demuestra que tales escenarios son residuales y que sus ventajas son obvias, pues permiten detectar irregularidades que pasarían inadvertidas por el resto de mecanismos de control. Actualmente, son pocas las entidades que se resisten a fijar líneas éticas.
