El 19 de octubre, el Tribunal de Justicia de la UE dictó una interesante sentencia en el marco de un procedimiento prejudicial sobre la posible incompatibilidad del artículo 14 de la Ley 7/1996 de Ordenación de Comercio Minorista (LOCM), que prohíbe la venta a pérdida, con la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, sobre las prácticas comerciales desleales (la “Directiva”). La cuestión prejudicial fue planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Murcia en el contexto del recurso presentado por una empresa mayorista contra la sanción de la Dirección General de Comercio de la Región de Murcia por un caso de venta a pérdida.
El razonamiento del Tribunal, que sigue el criterio del Abogado General en sus conclusiones de 29 de junio y que confirma la postura mantenida al analizar la norma belga en marzo de 2013, se puede resumir así:
En primer lugar, la finalidad de la LOCM y, en concreto, de su artículo 14 sobre prohibición de venta a pérdida, es (entre otros) la protección de los consumidores , por lo que la LOCM entra en el campo de aplicación de la Directiva. En segundo lugar, la venta a pérdida no se incluye en la lista de 31 prácticas comerciales desleales del Anexo I de la Directiva prohibidas per se, sin necesidad de examen pormenorizado. Esta lista es exhaustiva, y no puede ser ampliada. Por tanto, la interdicción de la venta a pérdida solo puede ser declarada desleal caso por caso , conforme a los criterios de la propia Directiva (cuando es agresiva o engañosa).
Sin embargo, añade el Tribunal como tercer razonamiento, el artículo 14 LOCM implica una prohibición general. El hecho de que la norma contemple dos excepciones (alcanzar los precios de competidores directos o venta in extremis de artículos perecederos), no obsta para considerar que la regla general es la interdicción. Por tanto, como conclusión de esta secuencia argumentativa, la prohibición general del artículo 14 LOCM es contraria a la Directiva, que promueve una armonización completa de las normas sobre prácticas desleales en las relaciones de las empresas con los consumidores, sin que los Estados puedan adoptar medidas más severas que las previstas en la Directiva.
Consecuencias en gran consumo
Todo lo anterior tiene importantes consecuencias jurídicas y estratégicas para el sector de la distribución y los productos de gran consumo. En el plano jurídico, conforme con el principio de primacía del Derecho europeo, la Sentencia no solo obliga al Estado a modificar la LOCM (puede por ejemplo adaptar la prohibición conforme a los criterios de la Directiva), sino que permite que esta incompatibilidad pueda ser invocada desde ya por las empresas frente a la Administración (parece claro que se cumplen en este caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para reconocer el efecto directo vertical de las directivas).
Por tanto, la Administración debería abstenerse de aplicar el artículo 14 LOCM por lo que las prácticas de venta a pérdida de los distribuidores minoristas solo podrán ser perseguidas en el marco del artículo 17.2 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, que también la prohíbe, pero solo en tres supuestos tasados: cuando la práctica sea engañosa, por inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del establecimiento; o denigratoria, al desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; o predatoria, al formar parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor del mercado. Y, sin embargo, esta vía resulta más bien ineficaz. En efecto, acudir a la LCD exigiría, por un lado, la difícil tarea de demostrar la concurrencia de alguna de las situaciones descritas y, por el otro, interponer una acción judicial ante los juzgados de lo mercantil, con lo que eso significa de mayor esfuerzo en términos de tiempo y dinero.
Negociaciones
A partir de este momento cabe esperar que se incrementen los casos de venta por debajo del coste adquisición, lo que podría tener un impacto directo en las estrategias de negociación entre proveedores y distribuidores de productos de gran consumo.
Hasta ahora, unos y otros han contado con un elemento de referencia - el precio de venta en factura - por debajo del cual la distribución no podía bajar. Esta situación habría facilitado las negociaciones anuales de revisión de precios, pues los distribuidores podían tener alguna garantía -y los fabricantes podían darla- de que no iban a perder competitividad frente a sus competidores siempre que el precio en factura aplicado por el proveedor fuera el mismo para todos. Así, resultaba más fácil que los distribuidores aceptasen las subidas propuestas, siempre que el proveedor se comprometiera a compartir las ganancias, cediendo parte de estas mediante descuentos fuera de factura que, según los apartados 2 y 3 del artículo 14 LOCM, no se tienen en cuenta para aplicar la prohibición del apartado 1.
Pues bien, al desaparecer este punto de referencia , los fabricantes ya no podrán ofrecer tales garantías mientras que algunos minoristas podrán caer en la tentación de aprovechar la situación para intentar ganar cuota de mercado a través de estrategias muy agresivas de precios para un número elevado de referencias, lo que podría desencadenar una guerra de precios y un incremento notable de la presión en la negociación con los proveedores.
Por último, esta situación, de producirse, afectará principalmente a los productos de marca de fabricante , y menos a los de marca de distribuidor, lo que, a la postre, debería contribuir igualmente a reducir el 'gap' de precios existente entre ambas categorías.
Esto es precisamente lo que ha pasado en otros estados vecinos. El impacto de la prohibición de la venta a pérdida ha sido estudiado en otros países como el francés y el irlandés, concluyéndose que tiene efectos inflacionistas . Por otro lado, sobre el papel de la venta a pérdida como facilitador del equilibrio en la negociación entre fabricantes y distribuidores, cabe referirse a la Decisión 14-D-19 de la autoridad de competencia francesa, por la que se sanciona a varios fabricantes de productos de consumo por acuerdos colusorios tras la reforma de la Ley Galland en Francia.
(*) Diego Crespo es socio y director del Departamento de Derecho de la Competencia en Marimón Abogados; Nathalie Klefisch es socia y miembro del Departamento de Derecho Administrativo y Regulatorio en Marimón Abogados.
