Diversas autoridades europeas han confirmado públicamente su intención de adaptar la aplicación de las normas sobre defensa de la competencia a las excepcionales circunstancias que estamos viviendo debido a la pandemia causada por el COVID-19.De hecho, para dar mayor seguridad jurídica a las empresas, la CNMC española ha manifestado su disposición a analizar de antemano —tras las oportunas consultas presentadas por los operadores afectados— la licitud de todo tipo de acuerdos de cooperación entre competidores que, pese a limitar la competencia, tengan por objeto hacer frente a la situación de emergencia.
Ha de tenerse en cuenta que la situación actual ha tenido un impacto devastador en prácticamente todos los sectores económicos, y muchos operadores se han visto obligados a replantearse su negocio y a analizar todo tipo de estrategias de colaboración con sus competidores para asegurar, en lo posible, su propia continuidad.
Discernir cuáles de estas estrategias son respetuosas con el derecho de la competencia no siempre es fácil. Evidentemente, los acuerdos sobre elevación de precios o reparto de clientes no pasarán el filtro, pues parece difícil que entrañen beneficio alguno para los consumidores. En el otro extremo, aquellos acuerdos de cooperación que únicamente persiguen garantizar el suministro de productos esenciales o generar eficiencias en la investigación de remedios contra la enfermedad no parece que vayan a plantear objeción alguna. Sin embargo, lo más frecuente es que nos encontremos ante situaciones intermedias en las que la cooperación entre empresas busca paliar las consecuencias de una brusca caída de la demanda.
Centrándonos en el sector de los productos de gran consumo, seguramente el impacto más relevante para las empresas ha venido por el cierre casi total del canal hostelería, castigando brutalmente a aquellas empresas que tienen una mayor exposición al canal, como ocurre por ejemplo con las empresas de bebidas.
De ahí que en las últimas semanas hayamos visto proliferar todo tipo de iniciativas tendentes a paliar estos efectos, encaminadas principalmente a apoyar a los clientes —los distribuidores mayoristas y los mismos establecimientos de hostelería—, mientras duren las restricciones impuestas por la situación de emergencia.
Precisamente, en relación con esta cuestión, resulta significativo referenciar el caso del Reino Unido, donde se ha aprobado una nueva normativa que persigue facilitar los mecanismos de cooperación entre las empresas productoras del sector lácteo y las encargadas de la logística para paliar las pérdidas derivadas del cierre del canal de hostelería (disponible aquí: The Competition Act 1998 (Dairy Produce) (Coronavirus) (Public Policy Exclusion) Order 2020 ).
De esta manera, para hacer frente a los excesos de producción de leche de vaca y evitar su desperdicio, la norma enumera una serie de acuerdos tasados entre los proveedores de productos lácteos —incluyendo tanto a los ganaderos como a la industria— y, también, entre los prestadores de servicios logísticos que quedarían al margen de la prohibición de llevar a cabo acuerdos restrictivos de la competencia.
Hay que decir que, para aprovecharse de esta exención, la norma británica precisa que no podrán incluir el intercambio de información sobre costes de producción y precios ni introducir restricciones adicionales a las estrictamente permitidas, que los acuerdos deberán notificarse a la Secretaría de Estado. Asimismo, solo estarán permitidos mientras permanezca en vigor esta normativa, cuya duración inicial es de 3 meses, plazo que podría prolongarse en función de la evolución de la pandemia y de su impacto en el mercado.
Sin duda, la Orden inglesa es un buen ejemplo del tipo de acuerdos que las empresas del mundo gran consumo —tanto del sector lácteo como de otros sectores— pueden considerar para limitar los perjuicios causados por la pandemia: intercambios de información sobre capacidades de producción, excedentes, demanda esperada; etc.; acuerdos para compartir o coordinar capacidades de producción, de logística, etc.; incluso medidas para reducir temporalmente la producción. Sin duda, esta última es el elemento más polémico, en la medida en que previsiblemente tendría un impacto directo en los precios.
En todo caso, y siempre que este tipo de medidas no se adopten vía regulación como se ha hecho en el Reino Unido, se debe tener en cuenta la conveniencia de solicitar la valoración previa de la CNMC, conforme al sistema puesto en marcha por ésta para evitar que en una valoración posterior la autoridad considere que no se han respetado los criterios de necesidad y proporcionalidad a los que nos hemos referido al comienzo de este artículo.
