Alimarket: ¿Por qué es necesaria la función de compliance dentro de una compañía?
Gabriel Castro: Desde la perspectiva puramente normativa, las funciones de compliance dentro de una compañía son necesarias en la medida en que contribuyen a prevenir la materialización de riesgos de diversa índole a los que se podría enfrentar la empresa en caso de incumplimientos, riesgos como la imposición de sanciones, e incluso penas, además del temido daño reputacional. Y, desde la perspectiva que trasciende de lo estrictamente normativo, lo cierto es que hoy en día una empresa no puede resultar ajena a la clara tendencia internacional –y nacional– hacia la transparencia, la integridad y demás valores cuya asunción permita asegurar una cultura ética empresarial en el seno de las organizaciones. Desde ambas perspectivas, la función de cumplimiento aporta, además, valor y seguridad para todos los stakeholders o partes interesadas en el buen funcionamiento de empresa.
A: De manera general, se está trasladando la idea de que tener un programa de compliance es una especie de seguro de responsabilidad penal para las personas jurídicas y sus administradores. ¿Es así?
G.C.: Desde el 1 de julio de 2015, el Código Penal contempla expresamente la posibilidad de que, en el seno de un procedimiento penal, la empresa quede exenta de responsabilidad penal siempre y cuando acredite el cumplimiento de una serie de condiciones, entre las que se incluye la adopción de esos programas de compliance penal o modelos de prevención de delitos para los que, además, el mismo Texto Legal establece una serie de requisitos. La acreditación del cumplimiento de dichas condiciones podría entenderse como una suerte de “seguro” en el sentido de que permitiría la apreciación de la exención de responsabilidad penal en un eventual procedimiento. Esa posibilidad de exención, sin embargo, no se prevé para las personas físicas, sin perjuicio de lo cual, si el modelo o programa que se implanta es verdaderamente eficaz –como así debe ser–, evitará, o reducirá significativamente, el riesgo de que las personas físicas destinadas a cumplirlo –entre ellos, los administradores– cometan delitos.
A: ¿De quien debe depender, a quien reporta el compliance officer?
G.C.: Una de las condiciones que, para la exención de responsabilidad penal, requiere el Código Penal, es precisamente que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo se encomiende a un órgano de la empresa (o compliance officer) respecto del que se exige autonomía de iniciativa y control. Sin perjuicio de que el programa de compliance o modelo de prevención de delitos tenga que adaptarse a la realidad organizacional de cada empresa –lo que evidentemente permitirá su eficacia–, entendemos que la exigencia anterior sitúa al compliance officer en una posición de plena accesibilidad y reporte periódico al órgano de administración a quien, recordamos, corresponde la adopción y ejecución del modelo de prevención de delitos.
A: ¿Cuál es el perfil profesional que debe tener el encargado de compliance dentro de una compañía?
G.C.: En nuestra opinión, el encargado de compliance (penal) de una empresa debería aunar formación jurídica y experiencia en sistemas de gestión de riesgos (consultor, auditor) y, fundamentalmente, adquirir un conocimiento completo y lo más exhaustivo posible tanto del negocio, como del funcionamiento interno de la organización.
A: ¿Qué es preferible para una empresa, tener un compliance officer dentro del organigrama de la empresa o contratar ese servicio de manera externa? ¿De qué depende, del tamaño de la compañía, de su nivel de internacionalización…?
G.C.: Con independencia del tamaño de la empresa y su nivel de internalización –que, en su caso, determinará que las funciones de supervisión del programa de compliance las asuman una o varias personas– y partiendo de la irrenunciable premisa de que la persona o personas que desarrollen dichas funciones deben tener necesariamente un conocimiento profundo de la organización y su día a día, entendemos que no procede la externalización de las mismas. Además, el Código Penal refiere expresamente “órgano de la persona jurídica”.
A: ¿Qué necesidades específicas en materia de compliance tienen las empresas de gran consumo?
G.C.: Dentro del catálogo cerrado de delitos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica, las empresas de gran consumo deberían prestar especial atención a la identificación –y, en su caso, prevención– de los riesgos relativos a los delitos contra el mercado y los consumidores (especialmente, los delitos de descubrimiento y revelación secreto de empresa, publicidad engañosa, facturación indebida y corrupción entre particulares), así como a los delitos contra la salud pública relacionados con los productos alimentarios. Y, más allá del derecho penal y sus riesgos concretados en delitos, las empresas de gran consumo deberán en todo caso valorar y tratar los riesgos derivados del eventual incumplimiento de la abundante y detallada normativa en materia de consumidores y usuarios cuya protección se reconoce expresamente en la Constitución Española.
A: Algunas de las prácticas ligadas al compliance, como la existencia de canales anónimos para la denuncia de actividades irregulares (whistleblowing), parecen muy lejanas a la cultura empresarial española. ¿Hay resistencia por parte de las compañías a la hora de adoptar estos instrumentos?
G.C.: Con carácter general, las organizaciones multinacionales disponen de este tipo de canales desde hace ya tiempo; y las que no lo son, y tienen cierta dimensión, o lo tienen, o se encuentran en proceso de implantación. En general, no observamos resistencia en las empresas para habilitar canales, más o menos sofisticados, para que sus miembros y otros terceros (proveedores, clientes, accionistas) puedan dirigir denuncias, quejas o consultas, ya sea porque el Código Penal lo exige como requisito de un modelo de prevención de delitos, ya sea porque es un modo de indudable eficacia para conocer y reaccionar ante posibles incumplimientos, ya sea por ambas razones. Ahora bien, que las empresas (españolas o no) habiliten estos cauces no significa, necesariamente, que sean utilizados, y ello, fundamentalmente tiene que ver, en efecto, con la cultura de cada país.
La progresiva utilización de estos canales dependerá de que mensajes como “la reacción frente a conductas irregulares redunda en beneficio de todos” calen en la esfera empresarial, y de que se refuercen las garantías de confidencialidad y no adopción de represalias para sus usuarios.
