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Retrasos en proyectos de construcción, ¿fuerza mayor o cambio de ley?... ¿o ambos?

Retrasos en proyectos de construcción, ¿fuerza mayor o cambio de ley?... ¿o ambos?

Si los retrasos en los proyectos de ingeniería y construcción son algo que ocurre con cierta frecuencia, en un contexto como el generado por el Covid-19 la afectación es mucho mayor. Transcurridos varios meses de pandemia, podemos decir que se está cumpliendo lo que se preveía al inicio. Se están produciendo retrasos en las fechas comprometidas contractualmente para los proyectos y pérdidas de productividad de las labores constructivas. Dilucidar el origen de los mismos se ha convertido, por tanto, en un proceso digno de un Sherlock Holmes o un Hércules Poirot de la investigación forense, inherente a las consiguientes reclamaciones.

Cuando se presenta un caso de este tipo, los 'detectives' forenses lo primero que deben hacer es un análisis para dilucidar si las causas del retraso están justificadas por cuestiones de los proyectos o de las obras ajenas a los efectos de la pandemia o si no lo están. Y en este último caso, también hay que distinguir entre dos tipos de eventos, los que pueden estar asociados a la fuerza mayor de la pandemia o a un cambio en la legislación local también asociada a la misma. Entre ambos causales existen límites muy finos, lo que dificulta enormemente el análisis.

Por concretar un poco, podemos considerar que eventos de fuerza mayor son el cierre de factorías fuera del lugar de implantación, las interrupciones de las cadenas de suministros, los confinamientos del personal de ingeniería o la imposibilidad de salir del país para personal expatriado. Mientras que entre los provocados por cambios legislativos estarían las medidas de contingencia impuestas por los gobiernos (mascarillas o distanciamiento, entre otros), cierre en talleres y factorías locales o la imposibilidad de implementar turnos de noche, por ejemplo. Es fundamental la distinción entre estos eventos cuando el contrato los trata de manera diferencial.

Para el análisis de los eventos, estén o no asociados al Covid-19, es conveniente utilizar una metodología de análisis que permita identificar cuatro aspectos: la cronología de los hechos individual de cada evento con documentación contemporánea, la identificación de las actividades afectadas, la categorización del mismo en relación con la paralización o disrupción que pueda provocar y el análisis de criticidad. De esta manera, podremos determinar las fechas de inicio y fin del impacto, la actividad más afectada, el nivel de paralización de la actividad y cómo ha afectado esto a la productividad, además de conocer si ha impactado en actividades críticas o subcríticas.

En el caso concreto de los proyectos afectados por la pandemia, en mi opinión, la mejor manera de afrontar el análisis de retrasos es el 'método de ventanas', que consiste en dividir el periodo de análisis en una serie de periodos discretos de tiempo y calcular la demora durante cada uno de ellos, a través de la comparación de las actualizaciones del programa al inicio y al final de la ventana, para después investigar las causas de esa demora.

En el análisis concreto de proyectos afectados por la pandemia, se deben distinguir, al menos, dos periodos muy claramente diferenciados, que varían según la geografía y el tratamiento que se haya hecho en cada caso de la pandemia. En el primero, hay una paralización casi total de los trabajos, mientras que en el segundo los impactos colaterales de la epidemia se pueden seguir produciendo. Este método simplifica y permite determinar las actividades en las que se está produciendo la demora, así como la concurrencia de los eventos ajenos al Covid-19 y los motivados por fuerza mayor y cambios de ley asociados con la pandemia. Si el método se ejecuta de manera conveniente, permite determinar la demora y el impacto real que, en cada momento, está ocasionando el virus, una cuestión de capital importancia en algunos contratos de construcción, al tiempo que ofrece la posibilidad de repartir las causas del retraso entre los eventos de fuerza mayor y cambio de ley.

Si bien consideramos que el método de ventanas es el que mejor se adapta a las necesidades de este caso concreto, evidentemente, la utilización de un método u otro siempre estará sometida a lo que indiquen las provisiones del contrato. Si este establece una metodología concreta para realizar el análisis, simplemente se debe aplicar la que el contrato indique.

Por lo que respecta al cálculo de la pérdida de productividad provocada por cada evento, se deben distinguir tres periodos bien diferenciados: el anterior a la pandemia, con productividad estable; el de la pandemia y los cambios legislativos que la acompañaron, con una pérdida importante en los ritmos productivos, y el pospandemia, con una estabilización de estos.

El método que mejor se adapta a las necesidades de ese cálculo de improductividad es la 'milla medida', lo cual es compartido, por una vez y sin que sirva de precedente, por todos los expertos. Este método permite adjudicar un reparto adecuado y proporcional entre eventos causados por fuerza mayor o por cambios legislativos y también abstraer las pérdidas que existían antes de que se produjese la pandemia. En base a todos esos datos extraídos del análisis, una vez estabilizada la productividad tras la pandemia, se podrá hacer una previsión del retraso que se va a seguir acumulando a futuro y de las medidas que se deben poner en marcha para evitarlo.

Como conclusión, se puede decir que los citados métodos para analizar los retrasos en los proyectos de construcción y la pérdida de productividad permitirán evaluar el impacto de la pandemia tanto en términos de tiempo como de coste, diferenciando claramente la parte provocada por eventos de fuerza mayor y eventos de cambio de ley, cuando así lo exija el contrato.



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