El sector de los servicios sociales en España cada vez cobra más relevancia en el ámbito económico global de nuestro país, por lo que desde el punto de vista jurídico, existen grandes oportunidades para acometer reformas que doten de una mayor seguridad jurídica a este tipo de contratos, incentivando de este modo la inversión pública y privada.

Si analizamos detenidamente el régimen jurídico de los contratos públicos habitualmente utilizados para la implementación y desarrollo de las instalaciones de servicios sociales, se aprecia claramente que existen aspectos muy esenciales de estos tipos contractuales que se encuentran muy vagamente definidos o regulados en el TRLCSP1. Esta indefinición se traslada después a los pliegos y contratos que los rigen, y provoca en muchos casos conflictos entre las partes.

Desde este foro proponemos dotar al régimen jurídico de los contratos públicos de servicios sociales de un diseño adecuado en el reparto de los riesgos inherente a las partes, imputándose éstos a la parte contractual que sea capaz de controlar esos riesgos de mejor manera. También en el ámbito de las garantías dadas en los procesos de financiación de las concesiones se debe contar con un régimen jurídico más seguro y predecible.

Asimismo, nos gustaría destacar que, con ocasión de la trasposición a nuestro ordenamiento de las nuevas Directivas de Contratación Pública se presenta una gran oportunidad para que el legislador pueda reflejar en el TRLCSP algunas de estas propuestas.

Finalmente proponemos asimismo un mecanismo de cooperación público-privado de atención a nuestros mayores en la fase post-hospitalaria, que entendemos podría promoverse rápida y eficazmente en concertación con los Centros Geriátricos especializados. Ganará nuestro sistema de salud, ganarán los Centros Geriátricos (cuyos titulares vienen acometiendo inversiones importantes y prestando un servicio encomiable) por los que la administración estatal y regional apostó y sigue apostando, y ganarán los pacientes y sus familiares. Que mejor que un sistema en el que el servicio es inmejorable y próximo al paciente, y que permite un ahorro significativo de costes sin disminuir calidad ni atención, e incrementar la recaudación y favorecer el empleo en un sector tan prometedor y necesario.

I.Planteamiento

Desde hace décadas se considera al cuidado y a la protección que se otorga a las personas mayores –o incluso a los servicios sociales en general- como uno de los principales indicadores del desarrollo económico de una sociedad, y así ha sido destacado en reiteradas ocasiones por numerosos organismos internacionales, entre ellos, la OCDE. En este contexto, es evidente la preocupación cada vez mayor de las Administraciones por acometer políticas que redunden en mejorar los servicios prestados a sus mayores y a sus dependientes, para poder ofrecerles cada vez más prestaciones y de mayor calidad.

Sin embargo, nos movemos actualmente en un escenario de fuertes restricciones presupuestaria para las Administraciones Públicas, a las que se les somete, desde el punto de vista interno y externo, a unos fuertes controles en su objetivo de contención del déficit público. Por otro lado, el crédito todavía no fluye como debiera de las entidades de crédito a los agentes privados para que éstos puedan acometer grandes inversiones en este y otros sectores.

Por tanto, resulta evidente que nos encontramos ante un sector de la actividad económica que debería ser pujante , por la composición de nuestra población y por la importancia cada vez mayor que se da en nuestra sociedad al cuidado de los mayores y de los dependientes, pero que en cambio, en los últimos tiempos encuentra obstáculos importantes en su crecimiento como consecuencia de la insuficiencia de financiación pública y privada para acometer proyectos nuevos, o incluso de mejora de los existentes .

A ello hay que añadir, para complicar un poco más este escenario, la situación de gran descentralización existente desde el punto de vista competencial en materia de servicios sociales en España, lo que en determinadas ocasiones está produciendo situaciones efectivas de desigualdad en el acceso y disfrute de los servicios sociales en las distintas partes del territorio nacional.

II.Debilidades y fortalezas del régimen jurídico de los servicios sociales en España

Descendiendo al terreno de aspectos más concretos, desde nuestra óptica de operadores jurídicos del sistema, en este artículo queremos llamar especialmente la atención sobre las debilidades y fortalezas que apreciamos en el régimen jurídico en el que habitualmente se desarrollan los proyectos de gestión de infraestructuras o instalaciones de servicios sociales.

Nos referimos a los contratos genéricamente denominados como de colaboración público-privada para el desarrollo de instalaciones de servicios sociales en España. Pues bien, es muy habitual en los foros en los que se discute sobre la situación que atraviesa el sector, destacar la necesidad de potenciar los instrumentos de colaboración público-privada como medio para incentivar las inversiones en el ámbito de las instalaciones de servicios sociales en España.

Sin embargo, si se realiza un estudio en profundidad de los diferentes tipos contractuales habitualmente utilizados por las Administraciones para la implementación y desarrollo de las instalaciones de servicios sociales (bien sea un contrato de concesión de obra pública, de gestión de servicios públicos o diferentes híbridos que suelen aparecer con frecuencia), se aprecia claramente que existen aspectos muy esenciales de estos tipos contractuales que se encuentran muy vagamente definidos o regulados en el TRLCSP.

Este hecho determina que dicha indefinición del régimen jurídico se traslade directamente a los pliegos y contratos que han de regir el devenir de las instalaciones de servicios sociales, lo que a su vez desemboca en una fuente inagotable de conflictos entre las partes, y en definitiva puede llegar a provocar una contención de las inversiones privadas en este ámbito.

Y es que, por ejemplo, la introducción ya por la Ley 30/2007 de la nueva categoría del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado como un contrato residual dentro de los contratos típicos del TRLCSP, tampoco supuso un gran revulsivo en este aspecto. Incluso, en lo que a instrumentos de financiación se refiere, el propio TRLCSP se remite en este punto a los términos y condiciones previstos para el contrato de concesión de obra pública.

Por otro lado, en el TRLCSP se habla de manera genérica del principio de riesgo y ventura del contratista respecto de todos los contratos administrativos en general, y en particular de los utilizados habitualmente por las Administraciones para el desarrollo y explotación de las instalaciones de prestación de servicios sociales. Este es un principio básico en el desarrollo de las figuras concesionales, sin embargo es poco preciso y puede llevar a situaciones abusivas para la Administración.

Para compensar estos eventuales excesos, también encontramos en el TRLCSP las figuras del restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, la institución de la revisión de precios, etc. Sin embargo, como la norma no aborda con contundencia y precisión cuáles serán los riesgos que una y otra de las partes deberán asumir en particular, tampoco lo suelen hacer ni los pliegos ni los contratos que rigen este tipo de concesiones.

Parece claro que en el ámbito del diseño del reparto de riesgos de este tipo de contratos debiera predicarse un principio asunción del mismo por la parte que tenga más próximo su control. Efectivamente, parece lógico que la gestión de los riesgos -y los siniestros en los que estos riesgos pueden materializarse- deben imputarse a la parte contractual que sea capaz de controlar esos riesgos de mejor manera.

Por último destacaremos que el pasado 28 de marzo se publicaron en el DOUE tres nuevas directivas sobre contratación pública. De ahí que consideramos que se presenta un nuevo reto para el legislador español, que con oportunidad de la trasposición de estas Directivas puede acometer reformas del régimen jurídico de la colaboración público-privada, y en particular, podría dotar de mayor seguridad jurídica a este ámbito mediante un preciso diseño en el reparto de riesgos de las partes, en particular, situando bajo la esfera de la parte que los tenga más próximos, el control de los riesgos de estos contratos.

III. Centros Geriátricos: cómo reducir costes hospitalarios y mejorar la calidad asistencial de nuestros “mayores”

Desde hace tiempo, el sector que habitualmente explota los llamados Centros Geriátricos (o en la práctica Residencias para Mayores) (“Centros Geriátricos”), viene sugiriendo a la administración, desde sus organizaciones representativas, un nuevo modelo de prestación asistencial que permita a los Centros Geriátricos prestar el servicio de atención post-hospitalaria. Nuestros mayores ingresan a menudo en los Hospitales para recibir cuidados médicos que sólo éstos pueden prestar. Una vez que esos cuidados han sido dados al paciente (por ejemplo intervenciones quirúrgicas), se inicia la llamada fase post-operatoria o de recuperación, que puede en ciertos casos alargarse de manera prolongada en el tiempo y que el Hospital (público) sigue prestando. Se trata de una atención de elevado coste para los hospitales, para la cual no son éstos siempre los más adaptados y que tampoco facilitan ni mejoran la recuperación del paciente en condiciones óptimas (con los costes inducidos y adicionales que ello genera para el sistema nacional de salud).

Bastaría que de forma decidida se acometiera la oportuna reforma (a través de formas de colaboración público-privados) por la que se trasladara esos pacientes de los Hospitales a los Centros Geriátricos (privados o concertados) para que sean éstos los que presten esa atención y que ya disponen la oportuna infraestructura para ello. Se mejoraría así la situación financiera de los Hospitales, reduciendo costes importantes (en los que la prestación de estos cuidados es sin duda mucho más onerosa), se incrementaría la ocupación y los resultados operativos de los Centros Geriátricos especializados (que no olvidemos están autorizados por la propia administración y bajo su supervisión, y cuentan con los medios materiales y humanos y la experiencia necesaria para dar ese servicio en condiciones de excelente calidad y a un coste bastante inferior al de la prestación pública hospitalaria). Con ello se favorecería asimismo la calidad de la atención al paciente y sus familiares y se potenciaría la aceleración de su recuperación.

Nos referimos a una medida muy positiva y de fácil encaje en el actual sistema de salud, que potenciaría sin duda el crecimiento de un sector de suma importancia para nuestra economía, haciéndolo aún más sostenible si cabe, y generador de empleo.

Alejandro Alonso y Antonio Alcolea, socios de Dentons