I.LOS PROBLEMAS DE LA LEY CONCURSAL

Las suspensiones de pagos y las quiebras -antes de la reforma aparentemente radical de 2003- y los concursos de acreedores -tras la Ley Concursal de 2003- son en España procedimientos menos utilizados que en otros países (a pesar del aumento del número de concursos que ha traído la crisis económica en los últimos años). La experiencia demuestra que deudores y acreedores acuden a “mecanismos alternativos” y –retrasan o- solucionan, antes y ahora, los problemas de satisfacción del crédito por otras vías.

Además, la Ley Concursal no ha conseguido que el concurso de acreedores cumpla de modo eficiente las funciones asignadas a este sector del ordenamiento. No ha conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, que es la razón de ser misma del concurso; no ha logrado reducir la duración y el coste del procedimiento, y no ha conseguido disminuir el número de procedimientos que terminan en liquidación.

Parece, pues, claro que el problema no era la denostada legislación anterior, sino que era y es más profundo. La infrautilización del concurso de acreedores y el “fracaso” de la Ley Concursal revelan que existe un problema de concepción, que, a su vez, hunde sus raíces en un gravísimo problema cultural, de modo que deudores y acreedores no consideran adecuado para la solución de la insolvencia el procedimiento legalmente establecido. Resulta necesario desterrar la idea de que el deudor acudirá al concurso con el ánimo de defraudar a los acreedores y, en sentido contrario, hacer desaparecer por completo el “estigma del concurso”; es obligado intentar que todos los acreedores, de modo especial los públicos, asuman el sacrificio inherente a toda insolvencia empresarial, y debe reservarse la gestión de las crisis a profesionales altamente especializados.

De acuerdo con esas consideraciones, parecía necesario realizar algunas modificaciones de la Ley Concursal: creación de un auténtico procedimiento concursal alternativo; anticipación y abaratamiento de la iniciación del concurso de acreedores, profundización en la par condicio creditorum; maximización del patrimonio concursal, sobre la base de una adecuada reintegración de la masa activa y de la responsabilidad de los administradores causantes de la insolvencia; y mejora de la eficiencia del concurso, a través sobre todo de la reducción de los costes temporales y económicos del procedimiento y de la financiación de la empresa en crisis.

El Real Decreto-Ley 3/ 2009 no solo no solucionó esos problemas, sino que agravó algunos de ellos. Quizá por eso el propio Gobierno que lo dictó anunció una reforma más extensa y más intensa de la Ley, que ha sido finalmente aprobada el 22 de septiembre de 2011.

II. LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

1. El procedimiento concursal alternativo: el acuerdo de refinanciación

La aplicación de la Ley Concursal puso de manifiesto de inmediato un inmenso vacío, denunciado ya antes de su entrada en vigor: la falta de un procedimiento concursal de carácter preventivo o alternativo respecto del de concurso de acreedores, y, al menos parcialmente, desjudicializado, que permitiera reducir drásticamente los costes temporales y económicos de la insolvencia y solucionar de una manera ágil y eficaz muchos de los problemas de los empresarios y prácticamente todas las insolvencias de los consumidores.

La mayor novedad del Decreto-Ley 3/2009 y, como subrayó su Exposición de Motivos, la primera razón de aquella reforma fue la previsión de los denominados “acuerdos de refinanciación”. Sin embargo, el Decreto-Ley se limitó a regular un aspecto muy concreto –y simplemente patológico- de los acuerdos de refinanciación, el de la imposibilidad de que quedasen afectados, en determinadas condiciones, por la acción rescisoria concursal (art. 71.1), en el caso de fracaso del propio acuerdo. Llamaba poderosamente la atención que el acuerdo no paralizase las ejecuciones de los acreedores, que no se exigiese al deudor ningún requisito de merecimiento y que no se estableciesen medidas que asegurasen la seriedad de los acuerdos y, en particular, la viabilidad de la empresa refinanciada.

La reforma de la Ley Concursal ha avanzado notablemente hacia la previsión de un verdadero “concurso alternativo”, si bien la regulación no deja de ser criticable. Desde un punto de vista formal, porque, en lugar de concentrar la materia (en lo que bien podría ser un nuevo título), se establecen hasta ocho normas diferentes desperdigadas a lo largo del texto, algo que atenta contra la seguridad jurídica y que no tiene explicación. Desde un punto de vista material, se prevén en realidad tres momentos distintos con efectos diferentes: la simple comunicación al juez de que se están iniciando negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, que enerva el deber del deudor de instar su concurso en caso de insolvencia (art. 5 bis); la conclusión de un acuerdo de refinanciación en las condiciones ya señaladas en el Decreto-Ley 3/2009 y con el mismo único efecto, es decir, la irrescindibilidad concursal del acuerdo y de los actos de él derivados (art. 71.6), y la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación alcanzado con el setenta y cinco por ciento de los acreedores financieros, en cuyo caso pueden paralizarse las ejecuciones, la espera pactada se extiende a todos los acreedores financieros, y se concede a los refinanciadores una –rocambolesca- preferencia por las nuevas entradas de tesorería en caso de concurso: los créditos serán en su mitad contra la masa (art. 84.2-11º) y en su mitad (concursales) privilegiados con privilegio general (art. 91-6º). Con todo, el principal problema de la nueva regulación es la ausencia de previsiones que aseguren la seriedad del acuerdo: exigencia de una convocatoria a los acreedores; fijación, durante la negociación, de deberes tanto del deudor (que habrá de limitar su actividad) como de los acreedores (deber de secreto, deber de asistencia a las reuniones y deber de abstenerse de realizar actos dirigidos a mejorar su posición); la obligatoriedad de que el informe del experto sobre la viabilidad de la empresa sea favorable; la posibilidad de que el juez declare de oficio el concurso en el caso de que no se presente el acuerdo en el plazo establecido, etc.

2. El problema del presupuesto objetivo del concurso de acreedores

El diseño del presupuesto objetivo hace que el Derecho español sea manifiestamente ineficiente a la hora de conseguir la apertura del concurso de acreedores. La simple declaración de concurso de acreedores puede generar excesivos costes temporales y económicos, que dificultan el cumplimiento de las funciones que debe desempeñar: disminuyen las posibilidades de satisfacción de los acreedores y de conservación de la empresa en crisis. Ciertamente la gravedad del problema se reduce con la previsión de un procedimiento alternativo, pero no desaparece: no se comprende por qué ha de obstaculizarse el acceso del empresario al concurso de acreedores.

Por lo que se refiere al concurso voluntario, se impone al deudor la carga de probar su endeudamiento y su estado de insolvencia, lo que a menudo retrae a las empresas y puede negar una parte importante de la función del concurso de acreedores como cauce a las reestructuraciones empresariales. Parecía necesario, pues, retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso del propio deudor. Sin embargo, la reforma concursal no solo ha rechazado tal posibilidad, sino que, además, ha mantenido la sorprendente prórroga del plazo fijado para el deber de solicitar la declaración de concurso cuando comunique –simplemente comunique- que está negociando un acuerdo de refinanciación o un convenio anticipado con sus acreedores (art. 5 bis).

Respecto del concurso necesario, la valoración había de ser aún más negativa, hasta el punto de que parece claro que la Ley Concursal no sólo no persiguió anticipar la declaración de concurso, sino que parece que hubiera querido retrasarla o impedirla, lo que afecta, además, al derecho del acreedor a la tutela de su crédito. La única modificación relevante en la reforma es la relativa al hecho presunto revelador consistente en el embargo infructuoso, que permitirá al acreedor obtener de forma automática la declaración de concurso del deudor.

Una de las consecuencias más evidentes del problema del presupuesto objetivo es la proliferación del denominado concurso sin masa o concurso del concurso, es decir, aquel supuesto en que la masa activa de un concurso no es capaz ni tan siquiera de satisfacer los costes que el propio concurso genera, que, lamentablemente se ha convertido en una tercera “solución” del concurso, junto a la liquidación y al convenio, y que ha obligado, ahora sí, a un intenso esfuerzo de modificación de la Ley Concursal, reflejado fundamentalmente en la regulación detallada del procedimiento de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis) y de los correspondiente efectos (art. 178).

3. La "par condicio creditorum"

Desde el punto de vista de la profundización en la par condicio -el otro aspecto fundamental del concurso de acreedores-, parecía necesario adoptar una serie de decisiones dirigidas directamente a mejorar la eficiencia del concurso aumentando el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, que es la finalidad fundamental del derecho concursal. Sin embargo, la reforma no ha entrado en estas cuestiones.

En primer lugar, parecía necesario incentivar las solicitudes de concurso necesario suprimiendo de raíz las ejecuciones separadas de acreedores salariales, públicos y con garantía real, a fin de evitar a los acreedores más informados la tentación de iniciar una ejecución individual en lugar de optar por la concursal: no se trata, pues, sólo de limitar la posibilidad de iniciar ejecución alguna una vez declarado el concurso; se trata, sobre todo, de que la continuación de las ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso quede reducida a aquellos casos en los que el juez del concurso estime que no perjudicará los intereses del propio concurso y se integre en todo caso en el procedimiento.

Parecía necesaria, en segundo lugar, la unificación de la prelación de créditos, porque la existencia de dos sistemas –concursal y extraconcursal-, genera comportamientos estratégicos de los acreedores, que acudirán o no al concurso en función de la prelación de la que disfruten. Sin embargo, la reforma no entra en este tema, por lo que se mantiene la doble regulación de la graduación de créditos.

En tercer lugar, parecía conveniente tomar determinadas decisiones en cuanto a supresión de privilegios para conseguir aumentar el grado de satisfacción de los créditos ordinarios. No parece posible ni conveniente aumentar el número de créditos subordinados, pero aún hay margen para la reducción de los créditos privilegiados.

4. Las medidas concursales para aumentar el patrimonio deudor

4.1. La responsabilidad de los administradores

Uno de los temas en los que ha incidido la reforma es el de la responsabilidad de los administradores, que adolecía de muy importantes defectos de técnica jurídica. El problema fundamental que suscitaba la Ley Concursal era el de la coexistencia de tres –cuatro- regímenes de responsabilidad de los administradores durante el concurso, que no se coordinaban adecuadamente:

A) El sistema establecido para sancionar el incumplimiento de los deberes de los administradores en materia de disolución, (responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución art. 367 LSC) deja de ser operativo durante el concurso: si la finalidad de ese sistema es preconcursal, porque está dirigida a evitar declaraciones de concurso, parece evidente que debe dejar de funcionar cuando el concurso sea declarado, para ser sustituido, en su caso, por una responsabilidad ordinaria por daños a la sociedad o por la responsabilidad concursal.

B) Respecto a la denominada acción social de responsabilidad, la necesaria coordinación se consigue por la vía de la “concursalización”: si ya correspondía necesariamente la competencia para conocer de esa acción al juez del concurso, se añade ahora que la legitimación para su ejercicio corresponderá exclusivamente a la administración concursal (art. 48 quater), tal y como sucede con la acción rescisoria concursal, con la que quizá debería hermanarse en cuanto a la legitimación subsidiaria de los acreedores.

C) Como es obvio, la “concursalización” no puede ser tan intensa respecto a la denominada acción individual, (art. 241 LSC). En consecuencia, la reforma se limita a acumular al concurso las acciones individuales que se hubieran iniciado con anterioridad (art. 51.1), sin que –sorprendentemente-, la declaración de concurso afecte, en cambio, a la competencia para el ejercicio de las acciones que se interpongan tras la declaración.

D) En cuanto a la responsabilidad concursal, la reforma se limita a realizar algunas precisiones en su régimen jurídico (art. 172 bis): que sólo pueden ser condenados aquellos administradores o apoderados generales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación; que, en caso de pluralidad de condenados, la sentencia especificará la cantidad a la que se condene a cada administrador; que la condena ha de ir referida específicamente a la cobertura del déficit patrimonial, y que el beneficiario de la condena es el propio concurso de acreedores, de modo que servirá para pagar créditos contra la masa y créditos concursales y no será necesario que los acreedores reclamen de modo individual.

5. La eficiencia del concurso

5.1. La administración concursal

La reforma concursal avanza considerablemente en esta materia, aunque la técnica legislativa deje mucho que desear y, desde luego, quede aún muy lejos el deseable estatuto del administrador concursal. Por un lado, establece como regla general el nombramiento de un solo administrador concursal, lo que, obviamente, abaratará el concurso. Además, exige que tenga formación acreditada en Derecho Concursal, cuando sea letrado, y especialización demostrable en la materia, si se trata de un economista, auditor o titulado mercantil, en sustitución del anterior “compromiso de formación”. Y, en fin, introduce la posibilidad de que el cargo de administrador concursal sea desempeñado por una persona jurídica en la que se integren socios de las dos categorías.(art. 27.1-II).

La opción legal -en la que sin duda deberá profundizarse- era tanto más necesaria si se tiene en cuenta que la reforma “desjudicializa” hasta cierto punto el concurso atribuyendo a la administración concursal algunas importantes competencias de las que antes no disfrutaba: la recepción directa de las comunicaciones de crédito, la comunicación a los acreedores del inventario y la lista de acreedores previamente a la emisión del informe, la posibilidad de instar en algunos casos la liquidación, la facultad de enajenar o gravar activos no inherentes a la continuidad de la actividad sin necesidad de autorización judicial y la facultad expresa de alterar la regla de pago al vencimiento de los créditos contra la masa.

5.2. El procedimiento abreviado

Como es sabido, la Ley Concursal ya admitió la posibilidad de un denominado procedimiento abreviado para la tramitación de los concursos menores (determinados exclusivamente por la cifra de pasivo), caracterizado por la reducción a la mitad de los plazos y por la posibilidad de una administración concursal unipersonal. La reforma, partiendo de la probabilidad de que el procedimiento abreviado sea el más generalizado en la práctica, avanza considerablemente en la regulación, estableciendo primero los presupuestos (art. 190) y las características generales del procedimiento abreviado (art. 191), y distinguiendo después las especialidades en caso de convenio (art. 191 bis) y en caso de liquidación (art. 191 ter).

5.3. Las soluciones del concurso

Con el objetivo de logar la reducción de costes del concurso, al menos los temporales, se sitúa la admisión de una auténtica liquidación anticipada. Con la reforma coordinada de los artículos 75, 98, 142, 148.1, 157 y 197.3 (y la supresión del 142 bis), la nueva Ley estructura de una manera distinta la apertura de la fase de liquidación del concurso, permitiendo tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidación en los primeros momentos. Otra modificación importante es la que permite que, en ciertas circunstancias, sea la administración concursal la que inste la liquidación (art. 142.3).

Cualquier solución de la crisis, pero sobre todo aquella que pretenda la conservación de la empresa en crisis, pasa necesariamente por la financiación de la empresa durante el concurso (auténtico fresh money). En este sentido, parecía imprescindible una norma que calificase expresamente como créditos contra la masa, los créditos contraídos durante la ejecución de un convenio que fracasara. Y así lo ha hecho la reforma, modificando el tenor literal de aquellos preceptos que llevaban a entender que solo constituyen créditos contra la masa los créditos nacidos hasta la aprobación judicial del convenio, aun en el caso de que, con posterioridad, se abriera la liquidación.

En cuanto a la adquisición de créditos concursales, la reforma ha dejado fuera de la prohibición de derecho de voto el supuesto en que el adquirente del crédito sea <<una entidad sometida a supervisión financiera>>.

Son algunos aspectos de una reforma que provocará intensos debates y diversidad de resoluciones, en una sociedad como la nuestra, que necesita, fundamentalmente, un incremento sustancial de cultura concursal.

Emilio Beltrán Sánchez, catedrático de Derecho Mercantil y director académico de Dictum Abogados